Der BGH sieht auch in einem Verlustvortrag einen Steuervorteil, der zur Steuerhinterziehung führen kann.

Der Bundesgerichtshof in Strafsachen hat in seinem Urteil vom 02.11.2010 (Az.: 1 StR 544/09) festgestellt, dass auch ein zu hoher vortragsfähiger Gewerbeverlust, der aufgrund falscher Steuererklärungen des Steuerpflichtigen festgestellt worden ist, eine Erlangung eines ungerechtfertigten Steuervorteils im Sinne des § 370 abs. 1 AO darstellt und zu einer Steuerverkürzung führt. Der BGH macht darin deutlich, dass auch eine Besserstellung des Steuerpflichtigen nicht erst durch die tatsächliche Durchführung des Verlustabzugs, der oft sehr viel später erst eintritt, sondern bereits durch die Feststellung des vortragsfähigen Verlusts bewirkt wird. Denn die Feststellung eines Verlustvortrags erfolgt durch einen gesonderten Grundlagenbescheid.

Im vorliegenden Fall gem. § 10a GewStG, der gem. § 182 Abs. 1 Satz 1 AO für den jeweils nächsten Steuerbescheid und Verlustfeststellungsbescheid Bindungswirkung entfaltet. Insofern erlangt der Steuerpflichtige einen Vorteil spezifisch steuerlicher Art, der auf dem Tätigwerden der Finanzbehörde beruht und der eine hinreichend konkrete Gefährdung des Steueranspruchs begründet, die für die Annahme eines nichtgerechtfertigten Steuervorteils genügt, (vgl. BGH, Beschluss vom 10.12.2008, Az.: 1 StR 322/08, BGH ST 53, 99, 106 ff; FG München, Urteil vom 23.02.2010, Az.: 13 K 1694/07).

Damit hat der BGH klargestellt, dass nicht nur die tatsächliche Gewerbesteuerverkürzung, sondern auch bereits eine zu hohe Verlustvortragsfeststellung durch das Finanzamt, welche auf eine unterlassene bzw. falsche Steuererklärung eines Steuerpflichtigen basiert, ebenso ein Taterfolg im Sinne des § 370 Abs. 1 AO begründet.